Onlangs wees de Hoge Raad een derde uitspraak over de Wet werk en zekerheid. Eerder deed hij dat al twee keer, in de Mediant en Vlisco-zaak, over de voorwaardelijke ontbinding. Nu deed hij het over de berekening van de billijke vergoeding. Is de billijke vergoeding een berekening op grond van het punitieve karakter vanwege ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever? Of mag de rechter rekening houden met alle feiten en omstandigheden van het geval waaronder de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer?
De aanleiding
Waar ging het in deze casus om? Kort door de bocht gezegd ging het om een werkgever die wel erg duidelijk liet weten dat hij de werkneemster weg wilde pesten. Het betreft een (nu) 47-jarige kapster, 27 jaren in dienst van de (rechtsvoorganger van de) werkgever Hairstyling 2000 BV (verder: Hairstyling). Vanwege haar gezinssituatie heeft ze het aantal uren verminderd tot nog maar 4,5 uren per week. Het is de bedoeling op termijn weer meer uren te gaan werken. In april 2013 verandert de leiding van het bedrijf. Er komen twee nieuwe bestuurders die tevens aandeelhouders van het bedrijf zijn. In januari 2014 biedt Hairstyling de werkneemster een vaststellingsovereenkomst aan, zonder financiële regeling. De werkneemster weigert het aanbod, doet een tegenvoorstel, maar hoort vervolgens niets meer. Kort daarop, in februari 2014, wordt de werkneemster verboden haar normale werkzaamheden uit te voeren en moet zij schoonmaakwerkzaamheden verrichten. Zij protesteert daar tegen en de kwestie lijkt opgelost. Vervolgens vraagt enige tijd later de werkgever toestemming om op grond van bedrijfseconomische redenen aan het UWV de arbeidsovereenkomst met werkneemster te mogen opzeggen. Die toestemming wordt in februari 2015 geweigerd. Aansluitend ontstaat er een probleem over het opnemen van vakantiedagen. Werkneemster vraagt in maart 205 schriftelijk twee weken vakantie aan. Zij is in verband met het werk van haar man, die als zelfstandige afhankelijk is van de vaste bouwvakvakantie, aan een bepaalde vakantieperiode gebonden. De werkgever laat enige tijd niets van zich horen. Eind juli 2015 laat Hairstyling weten dat vanwege de vakantieroostering werkneemster niet op de door haar gewenste weken op vakantie kan. Werkneemster laat vervolgens schriftelijk weten dat de werkgever niet tijdig op haar verzoek om vaststelling van de vakantiedagen heeft gereageerd en dat zij met ingang van 4 augustus 2017 gewoon met vakantie zal gaan. Daarop heeft Hairstyling geantwoord dat zij met inachtneming van de opzegtermijn de arbeidsovereenkomst beëindigt met ingang van 1 december 2015 en dat werkneemster vanaf dat moment op non-actief zal worden gezet.
Juridisch
Hairstyling heeft opgezegd zonder de instemming van de werkneemster of toestemming van het UWV of de kantonrechter. De werkgever heeft derhalve opgezegd in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW. Op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW kan de werkneemster dan of de vernietiging van de opzegging of een toekenning van een billijke vergoeding vragen. Zij heeft de keuze. De vraag kan worden gedaan middels een verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, aldus artikel 7:686a lid 4 onder a BW. De werkneemster kiest in dit geval, gelet ook op de onderlinge verstandverhouding die nu niet “geweldig” te noemen is, voor de billijke vergoeding. Had zij gekozen voor de vernietiging, dan zou dat betekend hebben dat zij zou kiezen voor vernietiging van de opzegging en derhalve voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Nu zij voor de billijke vergoeding kiest, betekent dat in ieder geval dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst.
De werkgever betaalt conform artikel 7:673 lid 1 juncto lid 4 BW keurig netjes een billijke vergoeding uit. De werkneemster is minimaal 24 maanden in dienst, de werkgever heeft opgezegd en werkneemster heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Er is geen vergoeding uitbetaald voor een onregelmatige beëindiging, want bij het bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever rekening gehouden met de juiste opzegtermijn. Over de periode dat de werkneemster op-non-actief gezet is, is haar salaris gewoon uitbetaald. Aan het eind van de dienstbetrekking is er een correcte eindafrekening opgemaakt.
Procesverloop
Het geschil gaat derhalve over de vraag of de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is en als dat zo is, hoe hoog die vergoeding dan dient te zijn. De kantonrechter veroordeelt Hairstyling tot betaling van een bedrag ter grootte van € 4.000,- bruto. Dat lijkt maar een schijntje, maar werkneemster verdient € 225,- bruto per maand, exclusief toeslagen. De vergoeding is dus 16x het maandsalaris. Het hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter en motiveert dat bedrag en de berekening van dat bedrag als volgt.
Uit de gang van zaken voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband blijkt dat Hairstyling ‘van werkneemster af wilde” en dat zij welbewust het dienstverband in strijd met de wet wenste te beëindigen. Hairstyling werd bijgestaan door een advocaat. In de mondelinge behandeling in eerste aanleg had Hairstyling laten weten, dat zij “er klaar mee was”. Dat betekent dat Hairstyling de onjuiste beëindiging voor lief heeft genomen. Daarbij kan zij het werkneemster niet kwalijk nemen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend, en niet tot vernietiging van de opzegging, want artikel 7:681 BW kent de keuze toe aan de werkneemster en kent geen rangorde tussen de twee mogelijkheden. Daarbij was de keuze alleszins re rechtvaardigen in het licht van de onderlinge verstandhouding tussen werkneemster en werkgever. Bij het bepalen van de billijke vergoeding dient tot uitdrukking gebracht te worden dat de werkgever in de toekomst niet meer zo handelt. De vergoeding moet een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. De duur van het dienstverband telt daarin niet mee, omdat dit al in de transitievergoeding is verdisconteerd. Ook de gevolgen, bijvoorbeeld een vergoeding voor het feit dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster niet heeft voortgeduurd tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd, dienen niet mee gewogen te worden. Ten eerste is de arbeidsovereenkomst geen levensverzekering. Daarbij zijn de gevolgen ondervangen door de transitievergoeding. De kosten van de rechtsbijstand dienen ook buiten de billijke vergoeding gehouden te worden.
Kortom: het hof zegt dat de billijke vergoding aan de hand van het punitief karakter en de ernst van de gedraging van de werkgever bepaald moet worden.
De onderdelen van het cassatiemiddel komen kort gezegd erop neer dat de werkneemster van mening is dat niet alleen het punitieve karakter en de ernst van de gedraging een rol spelen, maar alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De Hoge Raad
In de overwegingen 3.4.1 tot en met 3.4.6 geeft de Hoge Raad nu haar standpunt over de berekening van de billijke vergoeding weer. De Hoge Raad neemt daarbij een passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en Zekerheid (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, pag. 32-33) tot uitgangspunt. Als de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld heeft, “dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook (cursief: red.) om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen”. Uit deze passage kan afgeleid worden dat het ten eerste gaat om de compensatie en dat daarbij ook het afschrikkende en punitieve karakter een rol speelt. Verder zegt de Hoge Raad dat op diezelfde pagina in de Memorie van Toelichting staat dat het niveau van de hoogte van de vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.
Weliswaar, zo vervolgt de Hoge Raad, is het zo, dat de gevolgen volgens de wetgever (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 4 pag. 61) verdisconteerd zijn in de transitievergoeding, hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. Gelet op dat ernstig verwijtbaar handelen is denkbaar dat niet in alle gevallen reeds volledig met een eventuele transitievergoeding de werknemer is gecompenseerd. Bij artikel 7:681 BW zou in de bepaling van de billijke vergoeding rekening gehouden kunnen worden met het ten onrechte niet genoten loon. Dat kan dan verdisconteerd worden in de billijke vergoeding (Kamerstukken II,2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 55). Deze laatste formulering zou er op kunnen duiden dat de Hoge Raad de (mogelijke) voortzetting van de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt voor een berekening zou kunnen dienen. Of en in hoeverre bij de vaststelling van die billijke vergoeding dan rekening moet worden gehouden met een mogelijke voortzetting van de arbeidsovereenkomst , dat is dan weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden kunnen worden gerekend:
– de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken
– de reden van de werknemer om af te zien van vernietiging (de werknemer heeft immers gekozen voor de billijke vergoeding in plaats van vernietiging),
– of de werknemer al ander werk heeft en de inkomsten die hij daaruit geniet, of in de toekomst kan verwerven,
– de eventuele transitievergoeding.
Mocht het gaan om schade die de werknemer geleden heeft, dan kunnen de artikel 6:95 e.v. BW van overeenkomstige toepassing zijn.
Uitgangspunt dient in ieder geval te zijn dat de werknemer gecompenseerd wordt voor het ernstig handelen of nalaten van de werkgever. Tevens moet worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen financieel voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een punitief karakter heeft de wetgever in ieder geval niet aan de billijke vergoeding willen toekennen.
Gelet op deze uitgangspunten heeft het hof ten onrechte het punitieve karakter als uitgangspunt genomen. Ten onrechte heeft het hof de duur van de dienstbetrekking en de gevolgen van het ontslag buiten beschouwing gelaten. Daarbij ha niet aan de stelling van de werkneemster voorbij mogen worden gegaan dat zij tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd bij deze werkgever had kunnen werken. De advocaatkosten vallen overigens niet onder de berekening van de billijke vergoeding . Deze houden immers geen verband met de vernietiging van de opzegging.
Kortom: geen louter punitieve karakter voor de billijke vergoeding. De billijke vergoeding dient een compensatie te zijn voor het gedrag van de werkgever. Daarbij spelen de omstandigheden van het geval een rol, waaronder de gevolgen van het ontslag.
Vervolgens vernietigt de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst de zaak voor verdere afhandeling naar het gerechtshof ’s Hertogenbosch.
Verantwoording:
Uitspraak Hoge Raad:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2017:1187
Conclusie advocaat-generaal:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2017:414
Uitspraak gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2016:2601
Foto: https://www.google.nl/search?q=kapster&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwiu7YSRzO_UAhVMI1AKHSP9A_UQ_AUIBigB&biw=1920&bih=985#imgdii=iqLLa8z9UibeEM:&imgrc=k9kPDo-7P9QtuM:&spf=1499170183719
No Comments