Dit artikel is ook gepubliceerd op OpenRecht.nl (15-8-2019)
Het is nu vier jaar geleden dat de Wet werk en zekerheid (Wwz) werd ingevoerd. We zijn inmiddels twee Verzamelwetten, waarbij aanpassingen werden doorgevoerd, verder. Artikel 7:628 lid 1 BW, dat bepaalt voor wiens risico de loonbetaling komt als de werknemer zijn werk wel wil maar niet kan verrichten, is nog steeds niet aangepast en het KB, dat bepaalt dat werkende AOW-gerechtigden geen dertien maar slechts zes weken loon bij ziekte doorbetaald krijgen, is er nog steeds niet. Op 28 mei jl. werd ook nog de Wet arbeidsmarkt in balans in de Eerste Kamer aangenomen, zodat per 1 januari 2020 diverse wijzigingen in de Wet werk en zekerheid doorgevoerd zullen worden.
De Hoge Raad heeft in de tussentijd over de Wwz de nodige uitspraken gedaan. Zo werden er bijvoorbeeld afgelopen jaar 49 uitspraken gedaan over arbeidsrechtelijke kwesties waarvan er toch 20 zaken te maken hadden met vraagstukken rondom die Wwz. De Hoge Raad legde uit, vulde aan of gaf een eigen invulling. Daarbij raakte de Hoge Raad ook wel eens verstrikt in zijn eigen uitleg. Zo was de Vlisco-zaak (ECLI:NL:HR:2017:571) nodig om een ongelukkige formulering uit de Mediant-beschikking (ECLI:NL:HR:2016:2998) te herstellen. De Hoge Raad had geformuleerd dat de appelrechter een ontslag op staande voet kon vernietigen. Dat was echter op grond van artikel 7:683 lid 3 BW niet mogelijk. De appelrechter kon slechts de arbeidsovereenkomst herstellen of een billijke vergoeding toekennen. In diezelfde Vlisco-zaak liet de Hoge Raad vervolgens in het midden of de rechter de werkgever kon bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of dat de rechter deze ook zelf zou kunnen herstellen. In de Amsta-zaak (ECLI:NL:2019:80) heeft de Hoge Raad, tegen de letterlijke tekst van artikel 7:682 lid 1 onder a BW in, aangegeven dat het ook tot de mogelijkheden behoort dat de rechter herstelt (r.o. 3.5.12:” …het stelsel van de Wwz zich niet ertegen verzet…”).
Overigens passeerde de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever al drie keer eerder. In de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) introduceerde de Hoge Raad een gevolgencriterium bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW (r.o. 3.4.3: “ Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen….”). Later zou de Hoge Raad nog bepalen dat het gevolgencriterium ook geldt voor andere billijke vergoedingen (ECLI:NL:HR:2018:857 en ECLI:NL:HR:2018:878). In de Wilco-zaak (ECLI:HR:2018:1209) bepaalde de Hoge Raad dat het risico van de loondoorbetaling ex artikel 7:628 lid 1 BW, in het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt en de appelrechter dat ten onrechte vindt, voor de werknemer is (r.o.3.7.1 : “…Het is bovendien moeilijk te rechtvaardigen…”). Deze laatste uitspraak zal ongetwijfeld mede ingegeven zijn door dezelfde niet door de wetgever voorziene consequenties in de “Kleine Diko”-zaak (ECLI:NL:GHDHA:2016:435). De appelrechter constateerde daarin dat hij in hoger beroep een terecht gegeven ontslag op staande voet, als de kantonrechter eerder dat ontslag heeft vernietigd, niet met terugwerkende kracht kan vernietigen, omdat artikel 7:683 lid 6 BW hem dat verbiedt. Verder bepaalde de Hoge Raad in de Kolom-beschikking, dat een gedeeltelijke transitievergoeding mogelijk is bij een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (r.o. 3.5.4.” … geen rechtvaardiging te geven…”). De Hoge Raad stelde er ook nadere regels voor op, onder andere dat er wel minimaal een vermindering van 20% van de arbeidsomvang dient te zijn.
De hierboven genoemde Amsta-zaak is toch al heel bijzonder, omdat de Hoge Raad in zijn uitspraak eigenlijk drie keer “contrair” gaat (zie ook de annotatie van Kruit op AR Updates Arbeidsrecht). Dus niet alleen op de vraag wie kan herstellen, maar ook over de vraag of een al toegekende transitievergoeding een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking is, oordeelt de Hoge Raad verrassend. De transitievergoeding heeft echter niets met de rechtsgevolgen van de onderbreking van doen. De Hoge Raad vindt van wel. Verder is de Hoge Raad van mening dat in het geval het herstel meer dan zes maanden later plaatsvindt, de duur van de oude arbeidsovereenkomst opgeteld kan worden bij de duur van de nieuwe herstelde arbeidsovereenkomst. Dit kan, aldus de Hoge Raad, echter alleen onder de verplichting dat de betaalde transitievergoeding terugbetaald wordt. Dit strijdt met de regeling van artikel 7:673 lid 5 BW, waarin staat dat bij een herstelde arbeidsovereenkomst met een tussenpoos van meer dan zes maanden er een nieuw recht op een transitievergoeding ontstaat.
In tijdsbestek van vier jaar heeft de Hoge Raad al diverse keren de bedoeling van de wetgever uitgelegd, aangevuld en vooral ook, denkend vanuit het wettelijk stelsel van de Wwz, gepasseerd. Vraag blijft steeds in hoeverre de Hoge Raad buiten zijn taak van het uitleggen en toepassen van het recht mag gaan. Vast staat dat hij het er met de Wwz in ieder geval maar druk mee heeft.
No Comments