Toestemming als grondslag voor referenties in sollicitatieprocedures?

Dit artikel werd eerder gepubliceerd op de website van Privacyweb (d.d. 17-7-2019)

Recentelijk oordeelde de rechtbank Den Haag dat de Universiteit Leiden in een sollicitatieprocedure onrechtmatig heeft gehandeld. Zie onderstaande link. De universiteit zou, tegen haar sollicitatiecode in, gegevens van de sollicitant zonder diens toestemming ingewonnen hebben. Is voor het inwinnen van referenties (een referent verplicht zich gelijk artikel 7:656 lid 5 BW de waarheid te vertellen) toestemming wel de juiste grondslag?

Inleiding
In dit artikel zal ik eerst kort het dilemma voor de praktijk schetsen, daarna zullen de feiten en de uitspraak van de rechtbank Den Haag worden weergegeven. Vervolgens worden de toepasselijkheid van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (verder: AVG), de sollicitatiecode van de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling (verder: NVP), de guidelines van de Artikel 29 Werkgroep, en de mening van de Autoriteit Persoonsgegevens (verder: AP) besproken, waarna er na enkele beschouwingen suggesties gedaan worden voor de praktijk.

Het dilemma
Als aan de sollicitant in een sollicitatieprocedure gevraagd wordt om referenties op te geven, kan hij in een “duivels”-dilemma terecht komen. Als hij weigert de referenties te geven zou hij wel eens niet in aanmerking kunnen komen voor de vacature. Als hij referenties noemt, kan dat betekenen dat er zodanige referenties gegeven worden dat hij ook niet in aanmerking zal komen voor die baan. Er is misschien niet op een plezierige wijze een einde gekomen aan de voorgaande arbeidsovereenkomst. Of de sollicitant wil niet dat de huidige werkgever weet van de sollicitatie-activiteiten waardoor het moeilijk wordt referenties te geven. Linksom of rechtsom: de sollicitant voelt dat hij nadelige gevolgen kan ondervinden. Welke keuze hij ook maakt.
Het is gebruik bij werkgevers om in een sollicitatieprocedure te vragen naar referenties. Het verkrijgen van de toestemming van de sollicitant lijkt daarbij de norm voor het opvragen van nadere informatie. Als de mogelijk nieuwe werkgever om toestemming aan de sollicitant vraagt, wordt die toestemming wel in volledige vrijheid door de sollicitant gegeven? De sollicitant heeft immers het gevoel weinig keuze te hebben. Mag de werkgever, als de sollicitant weigert om toestemming te geven, dan de sollicitant om die reden afwijzen? Als de werkgever niet vraagt om toestemming en toch referenties inwint, gaat hij dan wel zorgvuldig genoeg met de privacygegevens van de sollicitant om?
Ik zal proberen in dit artikel op die vragen een antwoord te geven.

De toepasselijkheid van de AVG
Bij het inwinnen van informatie over een sollicitant worden gegevens verzameld die tot de identificatie, direct of indirect, van de sollicitant kunnen leiden. Het digitaal verzamelen, vastleggen, opslaan, opvragen, gebruiken, ja zelfs het enkel raadplegen, betreft een verwerking van die gegevens, waarop de AVG van toepassing is.

Voor het verwerken van persoonsgegevens bij een sollicitatie dient naast een doel, namelijk om informatie te vergaren over die sollicitant om te zien of hij een geschikte persoon is voor de vacature, ook een grondslag te zijn voor die verwerking. De grondslag maakt de verwerking immers rechtmatig. De grondslagen zijn omschreven in artikel 6 van de AVG. De overwegingen 40 tot en met 47 bij de AVG geven een nadere toelichting op de wettekst. Er moet minimaal één van de grondslagen aanwezig zijn. In de casus van de sollicitatieprocedure van de Universiteit Leiden wordt gebruik gemaakt van de grondslag “toestemming”. De universiteit heeft namelijk op de procedure de sollicitatiecode van de NVP van toepassing verklaard. Daarin staat toestemming als grondslag genoemd.
De AVG verstaat overigens, zie artikel 4 onder 11 AVG, onder toestemming een vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting, waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt. Het moet gaan om “informed consent”. Vrij betekent hier dat de betrokkene echt een keuze moet hebben en dat hij geen nadelige gevolgen mag ondervinden van zijn keuze. Specifiek wil zeggen dat het bekend is om welke gegevens het gaat en om welke doeleinden de toestemming gegeven wordt. Geïnformeerd ziet ook op het onderdeel specifiek, maar de vraag om toestemming moet ook in begrijpelijke en toegankelijk taal zijn. Ondubbelzinnig betekent dat de toestemming niet impliciet of stilzwijgend gegeven mag zijn (zie ook overweging 32, 42 en 43). Er mag geen twijfel bestaan dat de toestemming daadwerkelijk en actief gegeven is.

De feiten in de casus
De Universiteit Leiden heeft in de sollicitatieprocedure uitdrukkelijk de sollicitatiecode van de NVP van toepassing verklaard. Toestemming geldt in die code als de gronsalg voor het inwinnne van informatie over de sollicitant.
Een lid van de benoemingsadviescommissie in de sollicitatieprocedure voor een hoogleraar Engelse taal verneemt tijdens een universiteitsborrel informatie over een van de kandidaten. Deze informatie geeft hem te denken en buiten de commissie om besluit hij nadere informatie in te winnen bij vier academici, die met de kandidaat werken of gewerkt hebben, niet zijnde de eerder door de kandidaat opgegeven referenties. Twee academici reageren telefonisch, één academicus reageert schriftelijk (r.o. 2.12: “In this case, I am afraid it is rather diffcult te be positive”) en één reageert helemaal niet. Het lid van de commissie gebruikt de informatie in eerste instantie niet, totdat blijkt dat de adviescommissie niet unaniem tot een voordracht van een geschikte kandidaat kan komen. Dan brengt hij de verkregen informatie in om degene die de betreffende sollicitant wel ziet zitten te overtuigen dat het toch niet de geschikte kandidaat is. Desalniettemin leidt dat niet tot een ander oordeel over de geschiktheid van de kandidaten.
Nu de commissie niet tot een unaniem oordeel kan komen en het college van bestuur ter ore is gekomen wat er gebeurd is, wordt er een nieuwe benoemingsadviescommissie benoemd met als doel de procedure opnieuw te voeren. De betreffende kandidaat reageert niet op het verzoek aan te geven of hij opnieuw deel wil nemen aan de procedure. Wel schakelt hij een advocaat in. Deze dient een schadeclaim tegen de universiteit in.

Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank overweegt op grond van de ingediende schadeclaim dat duidelijk is dat buiten de sollicitant om en zonder zijn toestemming informatie over hem is ingewonnen. Die informatie is ook uiteindelijk gebruikt in de procedure zonder dit met de sollicitant te delen en te bespreken. De NVP-sollicitatiecode is daarmee met voeten getreden hetgeen het handelen van de universiteit, want de adviescommissie heeft immers onder verantwoordelijkheid van de universiteit gehandeld, onrechtmatig maakt.

De universiteit heeft zich nog verweerd met de stelling dat de NVP-sollicitatiecode slechts een code is en geen wetgeving. Tevens zou er geen toestemming nodig zijn, omdat de grondslag om nadere informatie in te winnen gebaseerd kan worden op een andere grondslag, te weten “gerechtvaardigd belang” (opgemerkt zij dat de casus nog speelde onder de Wet bescherming persoonsgegevens, maar de gronden “toestemming” en “gerechtvaardigd belang” uit artikel 8 Wbp zijn overgenomen in artikel 6 AVG). De rechtbank maakt korte metten met de argumenten van de universiteit. Door zich te binden aan de NVP-sollicitatiecode heeft de universiteit zichzelf gereguleerd. Dat wil zeggen: zich verplicht de code na te leven. Het beroep op het gerechtvaardigd belang, dat volgens de wettekst inhoudt dat het belang om informatie in te winnen zwaarder moet zijn dan het recht op de privacy van de sollicitant, wordt afgewezen met als argument dat wil de universiteit bovenop de informatie die met toestemming verkregen wordt ook nog andere informatie achterhalen, dat wel op grond van een uitzonderlijk zwaar belang zou moeten zijn. Dat is hier niet aanwezig. Daarnaast kan de universiteit bij twijfel altijd de sollicitant afwijzen.

De NVP- sollicitatiecode
De universiteit heeft in de procedure aangegeven dat zij de NVP-sollicitatiecode als uitgangspunt zal nemen. De tekst van de NVP-code, voor zover hier van belang, zal hierbij voor de volledigheid opgenomen worden en luidt:
“5.1
Indien de organisatie inlichtingen over de sollicitant wil inwinnen bij derden, via internet zoals social media en/of andere bronnen, vraagt zij hiertoe vooraf diens toestemming, tenzij zulks niet vereist is op grond van een wettelijk of algemeen verbindend voorschrift. De te verkrijgen informatie moet direct verband houden met de te vervullen vacature en mag geen onevenredige inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant. De bij derden en andere bronnen, waaronder websites (waaronder social media), verkregen informatie zal, indien relevant, a) aan de sollicitant worden meegedeeld, met uitdrukkelijke vermelding van de bron, b) met de sollicitant worden besproken.”

Guidelines
Op 8 juni 2017, dus nog onder de Wbp maar ook al gericht op de AVG, nam de Artikel 29 Werkgroep, nu de European Data Protection Board (EDPB) oftewel het Europees Comité voor gegevensbescherming genaamd, richtlijnen aan over de gegevensverwerking op het werk. In paragraaf 5.1 wordt iets gezegd over de verwerking tijdens de sollicitatieprocedure. De werkgroep adviseert uitdrukkelijk om de rechtsgrond “gerechtvaardigd belang” te gebruiken (Advies 2/2017 17/NL/WP249).

Op 10 april 2018 is de specifieke guideline over toestemming (“on consent”) herzien. Het gaat in deze guideline voornamelijk over toestemming in de arbeidsverhouding. De sollicitatieprocedure is weliswaar wezenlijk anders dan de arbeidsverhouding. Tijdens de sollicitatieprocedure hebben de “partijen” zich nog niet contractueel aan elkaar verbonden. Dat is bij de arbeidsverhouding via een arbeidsovereenkomst wel zo. Daarentegen ligt de arbeidsovereenkomst wel in het verlengde van de sollicitatieprocedure. Een succesvol afgesloten sollicitatieprocedure leidt veelal tot een arbeidsovereenkomst. Ze hebben dus met elkaar te maken en zijn dus toch enigszins met elkaar te vergelijken. De tekst van deze guideline is dus ook van belang voor de sollicitatieprocedure. Daarin staat over de rechtsgrond “toestemming” in de arbeidsverhouding:
“Gezien de afhankelijkheid die het gevolg is van de relatie tussen werkgever en werknemer, is het onwaarschijnlijk dat de betrokkene zijn/haar toestemming voor gegevensverwerking zou kunnen onthouden zonder angst of reële dreiging van nadelige gevolgen als gevolg van een weigering. Het is onwaarschijnlijk dat de werknemer vrijelijk zou kunnen reageren op een verzoek voor toestemming van zijn/haar werkgever… Gezien de wanverhouding (red.: in de Nederlandse vertaling wordt gesproken van “wanverhouding”, terwijl “ongelijke verhouding” of “afhankelijkheid” meer op zijn plaats zou zijn) tussen een werkgever en zijn personeel, kunnen werknemers alleen in uitzonderlijke omstandigheden vrijelijk toestemming geven, en wel wanneer het geen negatieve gevolgen heeft als zij al dan niet toestemming geven. Toestemming is niet vrij in gevallen waar sprake is van enig element van dwang, druk of niet kunnen uitoefenen van de vrije wil” (WP259 Guidelines on Consent under Regulation).

De mening van de AP
De AP heeft op haar site gepubliceerd over de sollicitatieprocedure. Onder “onderwerpen”, “werk en uitkering” en “sollicitaties” (zie in de tekst sollicitaties de toelichting op het woord “screening” en bij de vragen “mag een werkgever mij screenen als ik solliciteer?”) spreekt de AP over de grondslag van de verwerking van gegevens over de sollicitant. Ik citeer:
“De belangrijkste voorwaarden zijn dat de werkgever een legitieme reden (gerechtvaardigd belang) heeft, dat de screening noodzakelijk is en dat de werkgever u informeert over de screening…. Het gerechtvaardigd belang van een werkgever bij een screening is dat hij erop moet kunnen vertrouwen dat zijn (toekomstige) werknemer integer en betrouwbaar is”. Onder screening verstaat de AP overigens het inwinnen van informatie door onder andere referenties te bellen. Dus op twee plaatsen op haar site verwijst de AP uitdrukkelijk naar de grondslag gerechtvaardigd belang voor het screenen van sollicitanten. Toestemming wordt niet genoemd als mogelijkheid.

Beschouwingen
Het is zeer toe te juichen dat de rechtbank oordeelt dat nu de Universiteit Leiden de sollicitatiecode en de daarin neergelegde normen als uitgangspunt heeft genomen voor de sollicitatieprocedure, het uitdrukkelijk schenden van die normen onrechtmatig handelen oplevert (zie ook de noot van P.A. Hogewind-Wolters in JAR 2019/177 onder de betreffende uitspraak). Een zorgvuldigheidsnorm is overtreden (r.o 4.5)

Informed consent en de sollicitatieprocedure
Toestemming dient gegeven te worden in een volledig vrije wil (artikel 4 onder 11 AVG). Je dient daarbij in duidelijke, begrijpelijke en eenvoudige taal te worden geïnformeerd, bijvoorbeeld over het doel van de verwerking. Bij afhankelijkheidssituaties of ondergeschiktheid in de rechtsverhoudingen is er geen sprake van “informed consent”. De Artikel 29 Werkgroep heeft voor die situaties juist uitdrukkelijk aangegeven dat toestemming niet de juiste rechtsgrond is. De artikel 29 Werkgroep adviseert uitdrukkelijk de rechtsgrond van gerechtvaardigd belang (Zie ook overweging 42 en 42 bij de AVG). De verhouding tussen mogelijke werkgever en sollicitant is zo waarlijk nog meer ongelijk dan de verhouding tussen werkgever en werknemer. In het laatste geval heb je op dat moment nog een baan met een inkomen (er staan in ieder geval nog twee plichten tegenover elkaar, te weten het betalen van loon tegenover het verrichten van arbeid), terwijl bij een sollicitatie je als sollicitant niets hebt en je voor je inkomen en je sociale status volledig afhankelijk van een “ja of nee’ van de mogelijke werkgever bent. Als al voor de arbeidsverhouding toestemming niet de juiste grond is, dan zou dat zeker moeten gelden voor de sollicitatieprocedure.

De rechtbank wijdt er ook een passage aan. Als de sollicitant weigert toestemming te geven om nadere informatie in te winnen, dan kan de benoemingsadviescommissie de conclusie daaraan verbinden die haar geraden voorkomt. Overweging 42 bij de AVG geeft juist aan dat het weigeren van toestemming geen nadelige gevolgen mag hebben. De rechtbank geeft aan dat die nadelige gevolgen er bij een weigering de toestemming te geven in deze casus wel kunnen zijn. Een reden temeer om juist te oordelen dat toestemming als grondslag niet mag.

Overigens maakte het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het nog bonter door te stellen dat wanneer je akkoord gaat met het geven van referenties je per definitie toestemming hebt gegeven. Toestemming verwijst echter krachtens artikel 4 onder 11 AVG naar een specifieke verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling waarmee je je akkoord verklaard met de verwerking en het doel van de verwerking. Daar hoort het enkel noemen van referenten niet toe.

Gerechtvaardigd belang
De grondslag gerechtvaardigd belang lijkt me op grond van het bovenstaande de enig juiste grondslag voor het vragen om informatie over een sollicitant. Aan deze grondslag zitten wel wat vereisten. Ten eerste moet de werkgever een belang hebben. Dat belang moet vervolgens zwaarder zijn dan de grondrechten en fundamentele vrijheden van de sollicitant. Tevens zal de werkgever zich moeten afvragen of hij met het vergaren van die informatie ook zijn doel bereikt en of dat doel niet op een andere, minder ingrijpende manier zou kunnen worden bereikt en of het middel wel in redelijke verhouding staat tot het te bereiken doel. Deze vereisten komen er eigenlijk op neer, dat de werkgever bij een willekeurige sollicitatie niet alle facebook-pagina’s kan afstruinen. Linkedin-profielen, die van aard zakelijker zijn, liggen dan meer voor de hand. Tevens ligt het meer voor de hand om nader gegevens te verzamelen bij functies waarbij een risicoanalyse van de persoon of de integriteit van de persoon van belang zijn.

Het lijkt erop alsof de sollicitant beter af zou zijn met de grondslag toestemming. Dan weet hij er tenminste van en is hij er zelf bij betrokken. Dat is echter schijn. Er is immers geen vrijheid om te weigeren. Want dan kan de werkgever “de conclusie trekken die hem geraden voorkomt”, aldus de rechtbank. Terwijl dat juist niet mag. Bij een gerechtvaardigd belang zal de werkgever in de sollicitatieprocedure moeten informeren dat hij nadere informatie kan inwinnen en dat hij daarbij een uitdrukkelijk met name genoemd zwaarwegend belang heeft. De sollicitant moet immers goed geïnformeerd zijn.

Conclusie
Toestemming is niet de juiste grondslag voor het inwinnen van informatie bij sollicitatieprocedures. Gerechtvaardigd belang is de enig juiste grondslag. Het lijkt aan te bevelen om de NVP-sollicitatiecode daarop aan te passen. Vervelend genoeg voor de Universiteit van Leiden zag de rechter dat anders. Met nare gevolgen, want de rechtbank moet nog uitspraak doen over de hoogte van de schade die de universiteit aan de kandidaat zal moeten betalen. Weliswaar zal in de procedure niet meewegen dat de sollicitant mogelijk de baan toch verkregen zou (kunnen) hebben. Hij had immers geweigerd nog mee te doen aan de procedure. Die schade van het niet verkrijgen van de baan kan hij niet vorderen, “maar dat betekent niet dat hij in het geheel geen schade heeft geleden”, aldus de rechtbank. De hoogte wordt nog uitgevochten in een procedure in een procedure, te weten de schadestaatprocedure, waarna de rechtbank heeft verwezen. Wordt vervolgd.

https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Den-Haag/Nieuws/Paginas/Universiteit-Leiden-heeft-in-sollicitatieprocedure-onrechtmatig-gehandeld.aspx