Thuiswerkdag

Als je op het moment dat je de wijziging wilt doorvoeren zes maanden of langer werkzaam bent geweest als werknemer dan kun je je werkgever, mits deze werkgever minimaal 10 werknemers in dient heeft, verzoeken de werkplek te wijzigen. Dat kan inhouden dat je voor een andere vestiging in een andere stad kiest. Het kan ook betekenen dat je voor een thuiswerkplek kiest in plaats van op kantoor. Het verzoek moet twee maanden voorafgaand aan de voorgestelde wijziging- of ingangsdatum gedaan worden. Aldus artikel 2 van de Wet flexibel werken. De werkgever heeft slechts de plicht het voorstel in overweging te nemen en bij een afwijzing overleg te plegen met de werknemer.

Rechtbank Gelderland
Onlangs wees de rechtbank Gelderland (16-6-2020, RBGEL:2020:2954) vonnis in kort geding in een zaak waarin een werkneemster verzocht op grond van de Wet flexibel werken voortaan, doch in ieder geval tot 1 september 2020, thuis te mogen werken. De rechter was snel klaar met deze vordering. Weliswaar vond hij dat de kwestie een spoedeisend belang had, maar het bedrijf had minder dan 10 werknemers in dienst. Dus gold de Wet flexibel werken niet en kon de werknemer er ook geen beroep op doen.

Daar laat de werkneemster zich niet door uit het veld slaan. Zij vordert subsidiair dat haar werkplek tot 1 september 2020 wordt gewijzigd, zodat zij thuis kan werken. De redenen zijn dat ze zich ten eerste op het werk niet veilig voelt en de door de werkgever genomen maatregelen tegen het coronavirus, zo heeft ze ervaren, niet worden nageleefd. Daarbij heeft het RIVM geadviseerd zoveel mogelijk thuis te werken. Ten derde vindt zij dat ze thuis prima heeft kunnen werken. De grondslag van deze vordering van de werkneemster wordt niet geheel helder. Maar blijkbaar heeft ze hier willen duiden op artikel 7:611 BW, namelijk goed werkgeverschap.

Ook hier maakt de rechter zich er snel vanaf. Ten eerste vindt hij de vordering tot 1 september a.s. thuis te mogen werken geen vordering die in kort geding thuis hoort het is geen tijdelijke maatregel. Hij vindt dat daarmee te definitief en te ingrijpend. Maar on er toch iets inhoudelijks over te zeggen vindt de rechter ten tweede dat op grond van goed werkgeverschap, de instructiebevoegdheid en de zorgplicht de werkgever geen normen heeft geschonden. De werkgever kan concreet aangeven welke maatregelen hij heeft genomen. Werkneemster stelt dat zij ervaren heeft dat de maatregelen niet nageleefd worden, maar dat kan zich allen in de opstartende fase hebben voorgedaan. De werkgever geeft ook aan waarom werkneemster op haar werk dient te zijn: het verwerken van orders, het voorkomen van de werkdruk bij haar twee collega’s en het begeleiden van een van de collega’s. Tot slot constateert de rechter dat de regels van het RIVM geen recht geven op een thuiswerkplek. Kortom: ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen. Het eindresultaat is dat de werkneemster ook nog, buiten haar eigen advocaat, € 720,- moet betalen aan de proceskosten van haar werkgever.

Commentaar
De uitspraak
Verrassend is de uitspraak niet. De werkgever kan aantonen waarom hij graag wil dat werkneemster op het werk verschijnt. Hij kan ook concreet de maatregelen aangeven. Daar kan werkneemster weinig tegen in brengen dan alleen het advies van de RIVM om tot 1 september a.s. thuis te werken. Ik zou zeggen: bij voorbaat geen sterke zaak. Weliswaar kun je je vraagtekens zetten bij het ingrijpende karakter om tot 1 september a.s. thuis te mogen werken. De rechter vindt dat een te constitutief, een te bepalend, karakter aan die vordering. Ik zou denken: tot 1 september a.s. thuiswerken is best wel een tijdelijke oplossing. Verder is het misschien ook niet handig om een proceskostenveroordeling uit te spreken in een arbeidsrechtelijke situatie. Partijen moeten immers wel nog met elkaar verder en door één deur kunnen. Het is dan heel pijnlijk dat je naast de kosten van je eigen advocaat ook nog de kosten van de wederpartij moet dragen. Maar formeel kan het.

Arbeidsvoorwaarde
Interessant is nog de vraag of thuiswerken of een thuiswerkdag een arbeidsvoorwaarde kan zijn. Stel dat er hier sprake was van een verplichting van de werkgever om thuis te werken. Kan de werknemer zich vervolgens erop beroepen dat hij door de coronamatregelen een verworven recht heeft gekregen om thuis te werken en dat nu de werkgever zegt dat hij weer op kantoor moet verschijnen er sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Dat zijn nogal wat vragen. Ik zal ze een voor een proberen te beantwoorden. Kan een thuiswerkdag een arbeidsvoorwaarde zijn? Daar heeft het Gerechtshof te Amsterdam op 30 januari 2018 (GHAMS:2018:317) een antwoord op gegeven. Ja, een thuiswerkdag kan een arbeidsvoorwaarde zijn. Waarom vindt het hof het een arbeidsvoorwaarde? Werknemer heeft bij zijn indiensttreding uitdrukkelijk onderhandelt over de vrijdag als thuiswerkdag. Dat is ook vastgelegd. De werknemer hecht veel belang aan die voorwaarde waardoor het een arbeidsvoorwaarde is geworden voor de werknemer.

Verkregen recht
Zou het ook een verkregen recht kunnen zijn? Stel dat je er niet over hebt onderhandeld en het uiteindelijk heb vastgelegd, maar dat tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst de werkgever je een gunst verleent door je op vrijdag, om bijvoorbeeld de files te voorkomen, op vrijdag mag thuiswerken. Uit het arrest FNV-Pontmeijer (HR 22 juni 2018, HR:2018:976) blijkt dat een verworven recht een arbeidsvoorwaarde kan worden. Wel dient de rechter aan de hand van 6 gezichtspunten dat te beoordelen:
a. wat voor soort gedragslijn is het?
b. wat is de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie van de werknemer en de werkgever?
c. wat is de duur van de gedragslijn?
d. wat hebben partijen verklaard en vooral wat hebben ze niet verklaard tegenover elkaar?
e. wat is de aard van de voor- en nadelen van de werkgever en de werknemer?
f. aard en de omvang van de kring van de werknemers?

Eenzijdige wijziging
Als je vastgesteld hebt dat het om een arbeidsvoorwaarde gaat en de werkgever wil vervolgens de thuiswerkdag terugdraaien, dan is er sprake van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Laten we even aannemen dat jij de enige bent die die thuiswerkdag heeft. De werkgever wil graag dat je weer op kantoor komt werken, omdat er wat klachten zijn over jouw functioneren thuis. Dat was ook de reden in de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam. Dan moet je vervolgens de rechtmatigheid van de eenzijdige wijziging toetsen aan de hand van de criteria uit het Stoof-Mammoet-arrest (HR 11-7-2008, 2008:HR 2008:BD1847):

I. Is er voor de werkgever een aanleiding om terug te komen op de arbeidsvoorwaarde? Heeft er zich een wijziging bij het bedrijf voorgedaan die een rechtvaardiging zou kunnen zijn voor de wijziging? In het geval van het gerechtshof te Amsterdam was het feit dat er klachten waren over het functioneren thuis van de werknemer de aanleiding.
II. Heeft de werkgever een redelijke alternatief geboden? Is het voorstel van de werkgever redelijk? Ik formuleer het zelf vaak als: heeft de werkgever het beste alternatief aangeboden? Volgens de Hoge Raad in Stoof-Mammoet moet je dat bepalen aan de hand van de volgende gezichtspunten:
1. de aard van de gewijzigde omstandigheden,
2. de aard en ingrijpendheid van het voorstel,
3. de belangen van de werkgever,
4. de belangen en de positie van de werknemer.
In de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam bood de werkgever aan om tijdelijk weer op kantoor te komen werken. Totdat het functioneren verbeterd was, moest de werknemer op kantoor werken. Hij moest aantonen “de goede lijn tot aan het einde van het jaar voort te zetten”. Dat hield de mogelijkheid in dat de werknemer daarna weer thuis zou kunnen werken.

III. Kan een en ander redelijkerwijs van de werknemer gevergd worden? Dat was het derde criterium uit het Stoof-Mammoet- arrest om te bepalen of de werkgever rechtmatig eenzijdig mocht wijzigen. Denk hierbij aan persoonlijke omstandigheden aan de zijde van de werknemer. In de uitspraak van het gerechtshof waren die er niet.
Het eindresultaat van de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam was dan ook dat de werkgever eenzijdig mocht wijzigen.

Corona
Hoe zit het dan in coronatijd? De werknemer moet thuis werken. Dat bevalt prima en de werknemer wil thuis blijven werken. Maar per 1 september a.s. wil de werkgever toch dat de werknemer weer op kantoor verschijnt. Heeft de werknemer een kans de eenzijdige wijziging tegen te houden?
Ik denk het niet. Gelet op de bijzondere omstandigheden van de coronacrisis en mede gelet ook op de korte tijdsduur (het gaat om 5 maanden) zal er geen sprake zijn van een arbeidsvoorwaarde als verkregen recht. Per 1 september a.s. zal de werknemer weer keurig netjes op kantoor moeten verschijnen. Maar wel met 1,5 meter afstand van zijn collega’s en mogelijke klanten/bezoekers.