Artikel 7:686 BW

De regeling van de toerekenbare tekortkoning is voor het overeenkomstenrecht geregeld in boek 6 van het BW. Zie daarvoor de artikelen 6:74 en 7:265 BW. De wetgever heeft er in het verleden voor gekozen om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een toerekenbare tekortkoming naast de toenmalige regeling van de gewichtige reden (zie artikel 7:685 (oud) BW) en de dringende reden (artikel 7:677 lid 1 BW) op te nemen in titel 10 van boek 7 bij het arbeidsovereenkomstenrecht. Daarbij zou de toerekenbare tekortkoming enigszins lijken op de dringende reden, maar de dringende reden zou ruimer zijn om dat die geen betrekking hoeft te hebben op de nakoming (HR 20 april 1990, HR:1990:AD1092)). De ontbindingsmogelijkheid bij een toerekenbare tekortkoming was dus al mogelijk voorafgaand aan 1 juli 2015, de ingangsdatum van het huidige ontslagrecht op grond van de Wet werk en zekerheid.

Artikel 7:686 (oud) BW
Het vroegere artikel 7:685 (oud) BW voorzag in een ontbindingsmogelijkheid te vergelijken met het huidige artikel 7:671b BW. Alleen was de toenmalige ontbindingsgrond vele malen ruimer dan het huidige artikel 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 BW: gewichtige redenen of veranderingen in de omstandigheden. Dat was ook ruimer dan artikel 7:686 (oud) BW. het gevolg daarvan was dat van de toenmalige regeling van ontbinding vanwege een toerekenbare tekortkoming nauwelijks gebruik werd gemaakt. De ontbindingsregeling van artikel 7:685 (oud) BW was eenvoudiger, sneller en er stond geen hoger beroep en cassatie van die regeling open. Er was voor de praktijk dan ook geen noodzaak om gebruik te maken van artikel 7:686 (oud) BW. Desalniettemin koos de wetgever er voor om de ontbindingsmogelijkheid vanwege toerekenbare tekortkoming te handhaven.

Het huidige artikel 7:686 BW
Het artikel 7:686 BW lijkt aan een “revival” toe te zijn. Sedert 1 juli 2015 tel ik bij AR Updates 8 gepubliceerde uitspraken waarbij het verzoek tot ontbinding vanwege een toerekenbare tekortkoming is gevraagd, hetzij door de werkgever, hetzij door de werknemer, hetzij als primair verzoek, hetzij als tegenverzoek. Wat de exacte reden of wat de exacte redenen zijn daar valt naar te gissen. In artikel 7:686 BW wordt echter niet verwezen naar artikel 7:669 lid 1 BW. Het lijkt erop alsof dat de reden van de populariteit van artikel 7:686 BW is. In artikel 7:669 lid 1 BW wordt immers verwezen naar de redelijke grond en naar de herplaatsingsplicht. Dat kan betekenen dat wanneer een grond niet goed valt in te passen in artikel 7:669 lid 3 of als er zich een optelsom van redenen voordoet of als er zich weliswaar een redelijke grond voordoet en herplaatsing nog tot de mogelijkheden behoort, artikel 7:686 BW de werkgever minder in het keurslijf van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 BW dwingt.
Daartegenover staat dat artikel 7:686 BW slechts mogelijk is als er sprake is van een ernstige toerekenbare tekortkoming en als er sprake is van een tekortkoming in de nakoming. De noodzaak van een ernstige tekortkoming blijkt uit artikel 6:265 BW (er moet een rechtvaardiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn. Vanwege het belang van het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer kan dat slechts een ernstige tekortkoming zijn). Zie ook over de ernst: Hof Den Bosch 23 mei 2006, RAR 2007/65. De tekortkoming in de nakoming betekent dat de tekortkoming direct te maken dient te hebben met de plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst, namelijk de verplichting tot het betalen van het loon en de verplichting tot het leveren van een arbeidsprestatie.
Opgemerkt zij nog dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet buiten rechte kan worden ingeroepen, aldus het artikel. De ontbinding kan slechts door de kantonrechter worden uitgesproken. Aangezien het een procedure betreft op grond van afdeling 9 van titel 10 van boek 7 dient conform artikel 7:686a lid 2 BW het geding tot ontbinding vanwege de toerekenbare tekortkoming aanhangig gemaakt te worden middels een verzoekschrift.

Een voorbeeld
Werknemer is werkzaam in het kader van de Wet sociale werkvoorziening vanwege lichamelijke beperkingen. Hij is sedert 2012 in dienst als productiemedewerker. Werknemer zou per 22 december 2015 gedurende een half jaar onbetaald verlof opnemen om zijn moeder te verzorgen. Zijn moeder verblijft in Ethiopië. Op 28 december 2015 wijzigt hij dat in een gewone opname van vakantiedagen tot 25 januari 2016. Hij zou toch niet naar Ethiopië gaan. Op 25 januari 2016 zou hij zijn werk hervatten, maar dat gebeurt niet. Op 17 februari 2016 neemt hij telefonisch contact op met zijn werkgever met de mededeling dat hij toch naar Ethiopië is afgereisd en dat hij niet meer terug zal keren naar Nederland.

De kantonrechter
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming is slechts toewijsbaar in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Bij dit uitgangspunt is de ontbinding volgens de Hoge Raad (20 april 1990, HR:1990:AD1092: zie ok hierboven) op één lijn te stellen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, aldus de kantonrechter. De werkgever vindt dat er sprake is van een zodanige ernstige tekortkoming. De werknemer heeft telefonisch medegedeeld dat hij de werkzaamheden niet zal verrichten en dat hij deze in de toekomst niet zal verrichten. Inmiddels heeft de werknemer meer dan één jaar geen werkzaamheden meer uitgevoerd. De kantonrechter is het daar mee eens. Het betreft een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende kernverplichting om arbeid te verrichten. De weigering om aan een redelijk bevel te voldoen is structureel en ernstig. Dat kan op één lijn gesteld worden met een dringende reden. Hoewel de werkgever de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om het werk te hervatten is dat niet gebeurd. Uit de feiten is ook niet gebleken dat het werk om een andere reden niet hervat wordt dan enkel het ontbreken van de wil om het werk te hervatten. Derhalve concludeert de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming.

Opgemerkt zij nog dat de werknemer geen verweer heeft gevoerd en dat hij niet op de comparitie verschenen is. Hij heeft een en ander dan ook niet weersproken of kunnen weerspreken. Dat hij niet verschenen is, wordt hem echter toegerekend.

Kantonrechter Eindhoven 16 februari 2017:RBOBR:2017:985.

Zie ook: GHDHA:2016:3036; RBAMS:2016:5655; RBDHA:2016:5102; RBDHA:2016:14103; RBZWB:2016:998; RBROT:2015:9702 en AR Updates 2015-1095.