De AP heeft op haar site een advies gegeven aan al die werkgevers die voor het zorgen van een veilige en gezonde werkplek willen meten of hun werknemers besmet zijn met OVID-19. Werkgevers willen dat doen door bij de ingang van het bedrijf de lichaamstemperatuur te meten van de werknemers. Is de temperatuur te hoog dan wordt de toegang geweigerd. Het advies van de AP is: het meten van de temperatuur van de werknemers in strijd met de AVG. maar is dat standpunt wel juist? Een analyse.
De AVG van toepassing?
De AVG is van toepassing als er persoonsgegevens (deels) geautomatiseerd worden verwerkt. Gebeurt de verwerking handmatig dan is de vraag of de persoonsgegevens in een bestand worden opgenomen. De
AP gaat er bij haar standpunt vanuit dat de AVG van toepassing is. Maar is dat wel (in alle gevallen) zo? Dat de lichaamstemperatuur een persoonsgegevens zal zijn of kan zijn, zal niet ter discussie staan. Bepaalde getallen van temperaturen zullen in een bedrijf terug te voeren zijn op te identificeren personen. Maar wordt het gegeven wel geautomatiseerd verwerkt? Als slechts de temperatuur gemeten wordt waarbij, als de temperatuur te hoog is, de werknemer naar huis gestuurd wordt en vervolgens er niets genoteerd wordt, dan zou ik zeggen: de AVG is geeneens van toepassing. Volgens de AP zal er echter altijd een gegeven worden genoteerd. Dat betekent dat de AP er altijd vanuit gaat dat de temperatuur wordt genoteerd met de naam van de werknemer met de mededeling dat deze verzocht is naar huis te gaan om zich in verbinding te stellen met de bedrijfsarts of de GGD. Dat gegeven wordt dan genoteerd in het digitale personeelsdossier (geautomatiseerd) of in het handmatige personeelsdossier (bestand).
Als er slechts temperatuur gemeten wordt en er verder niets genoteerd wordt, dan ben ik van mening dat de AVG niet van toepassing is. Wordt het gemeten gegeven wel genoteerd, dan zal de AVG van toepassing zijn.
Warmtecamera
Bij het bedrijf ASML in Veldhoven wordt bijvoorbeeld gewerkt met een warmtecamera. Dat betekent dat er beelden van de werknemer gemaakt worden waarbij zijn of haar lichaamstemperatuur zichtbaar wordt. Het enkel opnemen van werknemers op camera, ook al is dat een warmtecamera, is al voldoende om te spreken van verwerking, zodat de AVG daar zeker van toepassing is.
Doel
Als de AVG van toepassing is, dan zal de werkgever een doel moeten hebben. Dat doel is het beschikken over kennis van de lichaamstemperaturen van het personeel om te weten of de werknemer mogelijk besmet is met COVID-19. Want als er besmette werknemers op de werkvloer aanwezig zijn, dan kan de werkgever niet instaan, zoals hem verplicht wordt conform artikel 7:658 BW, te zorgen voor een veilige en gezonde werkplek. Een zieke werknemer hoort niet te werken en een zieke werknemer hoort niet andere werknemers te besmetten.
Rechtmatige grondslag
De werkgever zal ook een rechtmatigheidsgrond dienen te hebben. Toestemming zal geen goed grond zijn. Toestemming dient in vrije wil gegeven te worden. Binnen een arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer afhankelijk is van de werkgever, past die toestemming niet. Zeker niet als er mogelijk voor de werknemer ook een negatief aspect aan zit: wat als hij weigert? Wordt hij dan naar huis gestuurd? Of wordt hij daarna door iedereen gemeden als “de pest”?
Een vitaal belang zou een grondslag kunnen zijn. Overweging 46 bij de AVG spreekt over het monitoren van een epidemie of het verspreiden daarvan. Zij het wel dat deze grondslag slechts kan als er geen andere rechtmatige grondslag is. In dit geval zou ook het gerechtvaardigd belang een grondslag kunnen zijn artikel 6 lid 1 onder f AVG). Er is sprake van een gerechtvaardigd belang van de werkgever als het belang voortvloeit uit een belang dat binnen het recht is vastgelegd. Dat zal geen probleem opleveren omdat de werkgever immers op grond van artikel 7:658 BW de plicht heeft te zorgen voor een veilige en gezonde werkplek. Het belang van de werkgever om alle werknemers te beschermen zou bij COVID-19 wel eens grote kunnen zijn dan het belang van privacy van de werknemer. Dus in de belangenafweging zou de werkgever zijn eigen belang belangrijker kunnen vinden Resteert de toetsing van de noodzakelijkheid. Wordt met het middel het doel bereikt en is daarbij voldaan aan de proportionaliteit en de subsidiariteit. Het middel is niet zodanig evenredig groot dat het een disproportioneel middel is. De temperatuur meten doe je met een thermometer. Dus het middel is wel effectief om het doel te bereiken. Maar zijn er ook minder vergaande mogelijkheden? Het is voor de werknemer nogal stigmatiserend als hij in het zicht van alle andere werknemer na het meten van de temperatuur naar huis gestuurd wordt. Terwijl een hogere lichaamstemperatuur niet hoeft te betekenen dat je besmet bent met COVID-19. Je kunt van nature een hogere lichaamstemperatuur hebben. Misschien heb je wel verhoging vanwege hooikoorts of misschien heb je wel een andere lichte verkoudheid onder de leden. Je zou bijvoorbeeld aan de werknemers een thermometer ter beschikking kunnen stellen met het verzoek iedere ochtend thuis de temperatuur op te meten met de verplichting dat wanneer deze te hoog is er contact opgenomen moet worden met de bedrijfsarts of de GGD. Zo laat je conform de RIVM-maatregelen de verantwoordelijkheid ook bij de werknemer.
Bijzondere persoonsgegevens
Als de werkgever in het personeelsdossier laat noteren dat de werknemer in coronatijd naar huis getuurd is, omdat hij vermoed wordt ziek te zijn, dan valt daar natuurlijk meteen uit te destilleren dat het om een verdenking van de besmetting met COVID-19 gaat. Dan is er sprake van een medisch gegeven. Medische gegevens behoren tot de bijzondere persoonsgegevens en die mogen in principe niet worden verwerkt. Tenzij er sprake is van een uitzondering.
Een uitzondering die de wet noemt is de uitdrukkelijke toestemming van de werknemer. Zoals al vermeld zal dat binnen de arbeidsverhouding niet mogelijk zijn. De uitzondering onder artikel 9 lid 2 onder b AVG ten aanzien van de verplichtingen uit het arbeidsrecht is nader uitgewerkt in artikel 30 lid 1 onder b UAVG. Het gaat daar om arbeidsgerelateerde ziekte of begeleiding bij re-integratie. Heel letterlijk genomen valt de bestrijding van de corona-besmetting daar niet onder. Daarbij is het aan de werkgever daarover gegevens te noteren maar aan de bedrijfsarts. Resteert nog een uitzonderingsgrond: vitaal belang. Volgens overweging 46 zou deze grond mogelijk zijn. De European Data Protection Board vond dat ook wel. Onze AP oordeelde daar anders over.
Kortom: niet in alle gevallen zal de AVG van toepassing zijn. Als de AVG wel van toepassing is, dan zal het moeilijk zijn aan de AVG correct te voldoen. Volgend de EDPB zou het wel mogelijk zijn, volgens de AP niet.
Artikel 8 EVRM
Zou artikel 8 EVRM misschien nog een rol kunnen spelen? Ik denk het wel. Als de AVG van toepassing is dan valt artikel 8 EVRM grotendeels samen met de AVG. Artikel 8 EVRM beschermt immers ook de informatieve privacy, oftewel de verwerking van persoonsgegevens. Daar waar de AVG niet van toepassing is, daar waar je als werkgever wel aan de poort de temperatuur opmeet, maar de gegevens niet verwerkt, kan artikel 8 EVRM van belang zijn. Als de werknemers namelijk ’s ochtends in de rij staan om de temperatuur te laten opnemen en een werknemer wordt naar huis gestuurd, dan is dat behoorlijk stigmatiserend voor die werknemer. Ik zou zeggen een inbreuk op diens privay. Is de inbreuk gerechtvaardigd? Dan moet aan artikel 8 lid 2 EVRM voldaan zijn. Aan het vereiste van “bij wet voorzien” zou in de arbeidsrechtelijke verhouding voldaan kan zijn in de combinatie van artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW en het feit dat de werknemer voorafgaand de metingen heeft aangekondigd. Het doel zal zeker gelegen kunnen zijn in de volksgezondheid. Resteert een vergelijkbare toetsing als bij de AVG: is het middel geschikt om het doel te bereiken waarbij gelet wordt op proportionaliteit en subsidiariteit? Ook hier zou er niet voldaan kunnen zijn aan de subsidiariteit, omdat de werknemer ook thuis met een thermometer de temperatuur zouden kunnen opnemen met de verplichting om contact op te nemen met de bedrijfsarts.
Misschien is het dus maar beter om het aan de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer over te laten. Zoals het RIVM ook betoogt. Het lijkt me dan als werkgever wel verstandig dat je dat dan vastlegt en aan de werknemers kenbaar maakt om later niet geconfronteerd te worden dat je te weinig gedaan hebt aan het voorkomen van een gezonde werkplek.
Foto:
https://www.personeelsnet.nl/toolsenextras/bericht/temperatuur-werknemers-meten-tijdens-coronacrisis-mag-toch
No Comments